喬法官：

　　我是一家建筑裝飾公司的員工，平時主要負責拉客戶，簽訂單，收入也主要是銷售提成。老板對我們有指標要求。一直以來，我干得都還不錯。但去年銷售部門人員發生了變動，加上一些客觀原因，去年下半年我們組的銷售業績未能達到預期目標。今年年初，有傳聞老板要把公司賣掉，大家都有點心不定。后來陸陸續續就有人開始辦理離職手續了。3月初老板也找了我，講他維持到現在很辛苦，現在準備將公司轉給別人，我們有路子的可以自己另外找方向，說給我一個月的時間去找工作。我在公司做了蠻長時間就這樣把我趕走怎么行，我和老板講道理，他根本不聽，轉身就走了。第二天，我就收到了退工單。沒辦法，我只好一邊找工作，一邊通過微信和老板交涉，老板還是老樣子。我問補償的事，他就和我哭窮。后來，我就說我要打官司了。結果一個星期后，我收到了一張違紀解除勞動合同通知，上面說我們勞動合同約定業績考核不達標公司可以解除勞動合同。我們團隊長期考核不達標，加上我長期考勤不規范，多次警告不改，嚴重違反勞動紀律，所以決定與我解除勞動合同。我覺得公司就是因為我講要打官司才補的這個通知，這怎么能算數呢？我是跑外勤的，公司從未嚴格要求過考勤，我也從未因此收到過警告或其他處分；團隊業績未達標有客觀原因；合同簽字時我也沒仔細看。請問，約定考核不合格就可以直接解除合同合法嗎？我能主張違法解除勞動合同賠償金嗎？

　　讀者廖女士：

　　勞動合同是明確雙方當事人勞動權利義務的協議，一旦簽訂，雙方均應本著誠信的原則，互相協作、配合，確保勞動過程的順利實現。為避免用人單位利用優勢地位濫用管理權，法律對于用人單位可以行使勞動合同單方解除權的情形做了明確規定。用人單位單方行使勞動合同解除權如果不符合法定情形，則需承擔恢復勞動合同或支付違法解除勞動合同賠償金的責任。在司法實踐中，我們經常碰到一些用人單位在用工過程中隨意行使合同解除權，發生爭議后，為逃避違法解除合同的法律責任，又拼湊各種理由。出于規范企業用工行為，避免勞動者合法權益受侵害的目的，對用人單位解除勞動合同的，我們通常要求用人單位對此進行充分的舉證。同時，對合法性的審查一般也是針對其作出解除合同決定當時的理由。你們老板與你談話時提出的解除理由與補發通知中的解除理由并不一致，那么其解雇行為合法性的審查應以其作出決定當時的理由為準。從你所述看，老板要與你解除合同系其欲轉讓股權所致。而公司股權轉讓只是投資人發生變化，公司法人并未消亡，也不必然導致勞動合同無法履行。而即使由此引發經營狀況變化，作為用人單位亦有對員工進行安置的義務。公司如確實要與你解除合同，亦只能選擇協商的方式。同時，由你所述來看，公司事后補發的通知中的解除理由也不成立。遵守勞動紀律是勞動者的基本義務，但有些員工工作性質比較特殊，用人單位對其沒有嚴格的考勤要求。此時，在未作任何警示或規范要求的情況下，即以勞動者嚴重違紀為由進行處分過于苛刻。至于你們合同約定“如果員工考核不合格用人單位可以解除合同”，該項約定并不合法。《勞動合同法》規定，勞動者不勝任崗位，經培訓或調崗，仍不勝任的，用人單位可以解除勞動合同，但需支付經濟補償金。考核不合格，顯然屬于不勝任崗位的范疇。你們將此約定為用人單位可以行使合同單方解除權的情形，免除了用人單位相應的培訓、調崗、支付經濟補償金等法定責任。根據法律規定，在勞動合同中約定免除用人單位法定責任，排除勞動者權利的，該約定無效。因此即使勞動合同中有此約定，該約定也是無效的，不能作為其解除勞動合同合法的理由。因此，公司與你解除勞動合同沒有事實依據和法律依據，你主張違法解除勞動合同賠償金是有道理的。

　　（上海市第二中級人民法院民三庭副庭長，2017年獲評全國優秀法官）