近年來，國內(nèi)企業(yè)的逐步發(fā)展壯大，帶動了越來越多的業(yè)務(wù)范圍延伸到海外市場，國內(nèi)員工接受單位的安排赴海外工作不再是什么新鮮事。然而，隨之相伴的問題也出現(xiàn)了：基于工作地點、工作環(huán)境上的差異性，國內(nèi)用人單位與海外派駐員工之間常常因法律理解不一致、約定不明確等原因引發(fā)勞動爭議。
案例一
未簽合同被派境外，境內(nèi)勞動關(guān)系是否存續(xù)？
2008年11月，方先生入職某建筑集團公司。入職沒多久，便被派往公司駐迪拜的項目組擔(dān)任機械及電器工程師。之后由于公司駐當(dāng)?shù)赜幸患曳止荆煜马椖坎簧伲较壬重撠?zé)過多個項目，然而，雖然活干了不少，但直至2015年6月離職前，方先生并未與集團公司以及旗下任何公司簽訂過書面的勞動合同。方先生一直認為，只要有活干有錢拿，有沒有勞動合同，關(guān)系不大。但在后面幾年，項目組開始時不時地拖欠他的加班工資及未休年休假工資時，他才意識到麻煩不小。
由于對公司拖欠加班工資的做法不滿，方先生提出辭職，同時訴諸法庭，要求公司支付其在職期間，拖欠的未休年休假工資、加班費、解除勞動合同經(jīng)濟補償金等費用。不料，集團公司一言否定與方先生之間存在勞動關(guān)系，公司認為，方先生所負責(zé)的項目均屬該集團公司尼日利亞有限公司(簡稱“某尼日利亞公司”)的項目，兩家公司雖然同屬于一個集團，但均是獨立法人，方先生在尼日利亞期間接受該公司管理，理應(yīng)與尼日利亞公司存在勞動關(guān)系。
方先生為證明自己與該集團公司存在勞動關(guān)系，先后提交了銀行流水單、因公護照及簽證、外派勞務(wù)培訓(xùn)合格證等。外派勞務(wù)培訓(xùn)合格證顯示，派遣單位為該集團公司，派往地為尼日利亞，加蓋集團公司公章。
法院審理認為，該集團公司系某尼日利亞公司的股東之一，方先生在接受集團公司培訓(xùn)后被派往尼日利亞工作，某尼日利亞公司以項目部名義對方先生進行管理，因此，方先生與該集團公司存在勞動關(guān)系。
專家解讀
上海林峰律師事務(wù)所主任林峰律師認為，境內(nèi)企業(yè)將員工派駐到該企業(yè)的境外實體公司或分支機構(gòu)工作，一般情況下認為，境外公司僅是代表境內(nèi)企業(yè)對員工進行管理并支付工資，員工仍與境內(nèi)企業(yè)保持勞動關(guān)系。子公司和母公司之間應(yīng)當(dāng)通過書面的形式，明確約定分別對該員工承擔(dān)哪些義務(wù)：如工資支付、社保繳納、工傷責(zé)任主體、享受福利標(biāo)準(zhǔn)等。一旦發(fā)生勞動糾紛，應(yīng)當(dāng)嚴格按照協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)分擔(dān)法律責(zé)任。
此外，林峰也提醒勞動者，在入職后，應(yīng)及時與用人單位簽訂勞動合同，被派駐海外工作后應(yīng)厘清境內(nèi)公司與境外公司的關(guān)系，并注意收集收入憑證、與用人單位有關(guān)的身份證明及實施管理的證明等證據(jù)材料，以避免不必要的紛爭。
案例二
外企在華直接雇傭是否屬勞動關(guān)系？
2013年1月，龔先生在網(wǎng)上看到一家津巴布韋公司在華招聘建筑工人，龔先生有幾年電工的工作經(jīng)歷，便投了簡歷，想去試試，不料很快便收到了面試通知。
面試是在津巴布韋公司位于國內(nèi)的代表處內(nèi)進行的，問題并不多，就簡單談了一下工作內(nèi)容和各項待遇，龔先生覺得該項目組開出的條件不錯，便爽快地表示，愿意駐外打工。在雙方達成合意后，龔先生便與該公司駐國內(nèi)的代表處簽訂了一份為期兩年的勞動合同。合同履行期間，按照勞動合同的約定，他被派往津巴布韋工作。
龔先生透露，在當(dāng)?shù)卮蚬て陂g，公司幾乎沒有安排過他在節(jié)假日休息，也從未支付加班日的報酬。2014年10月10日，由于長期高強度工作，龔先生身體開始出現(xiàn)不適，便根據(jù)醫(yī)院出具的病假證明，開始休病假直至2015年3月。長時間離崗，項目組緊急調(diào)派了其他人手頂替龔先生的工作。于是，同年10月，公司便致電龔先生稱，其崗位已有人替代,同時還向其發(fā)出了《待崗?fù)ㄖ獣罚捎诖龒徱馕吨鞣N津貼的取消，龔先生認為，公司這是在逼他走人，幾次與公司交涉，要求恢復(fù)崗位。公司對于龔先生的要求則采取置之不理的態(tài)度，最后索性拿出了《員工離職審批表》，要求與龔先生解除勞動關(guān)系。
龔先生見沒有任何挽回的余地，便決定向法院起訴，要求該公司支付勞動報酬、加班費、違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金等費用。
專家解讀
林峰認為，要求公司支付勞動報酬、加班費、違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金等費用的前提是明確龔先生與公司之間的勞動關(guān)系在哪里。外國企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認為其用工關(guān)系為勞務(wù)合同關(guān)系。龔先生所主張的違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金系《勞動合同法》中的規(guī)定，以雙方在中國境內(nèi)存在勞動關(guān)系為前提，前提消失，主張自然缺少依據(jù)，故龔先生的訴求很難得到支持。
對此林峰提醒，外國企業(yè)應(yīng)當(dāng)規(guī)范用工，按規(guī)定委托涉外就業(yè)服務(wù)單位招工。勞動者只有與涉外就業(yè)服務(wù)單位直接建立勞動關(guān)系，其工作權(quán)、休息權(quán)、勞動報酬權(quán)及社會保險權(quán)利等才能得到保障。
案例三
駐外津貼是否計算入經(jīng)濟補償？
林先生是一家機械制造公司的營銷人員，于2011年8月和公司訂立了勞動合同，可是沒多久，他便被告知，公司因為海外項目需要人手，希望林先生能到津巴布韋，負責(zé)當(dāng)?shù)氐捻椖繝I銷和推廣工作。當(dāng)時，公司承諾，派駐海外期間，公司會給予一定的補助，包括津貼，伙食，住宿等，林先生覺得，加上各類補貼，待遇不錯，便答應(yīng)了。
之后，林先生便常駐津巴布韋，工作至2013年，公司見當(dāng)?shù)氐捻椖咳遮叿�(wěn)定，而林先生有豐富的業(yè)務(wù)拓展能力，便希望他換一個國家，拓展新業(yè)務(wù)。而此時，林先生已經(jīng)到了適婚年齡，希望穩(wěn)定下來，而且已經(jīng)基本形成了自己的資源市場，便不同意公司的轉(zhuǎn)崗安排。
沒想到，林先生拒絕轉(zhuǎn)崗后沒多久，公司便向其發(fā)出了解除勞動合同的通知書，解除理由是不服從崗位安排。林先生認為，調(diào)崗需要雙方協(xié)商一致，既然公司向其征詢意見，他就有拒絕安排的權(quán)利，公司據(jù)此解除他的勞動關(guān)系沒有依據(jù)，也不符合法律規(guī)定，因此主張公司支付其違法解除勞動關(guān)系的雙倍賠償。
在具體的賠償金額上，林先生與公司之間又一次發(fā)生了巨大的分歧。按照林先生的說法，他長期從事海外營銷，工作性質(zhì)決定其收入主要分成三部分：1.固定工資；2.海外補助，包括伙食補助、住宿補貼、電話補助、上網(wǎng)補助、艱苦補助；3.銷售業(yè)務(wù)提成獎。經(jīng)濟賠償應(yīng)當(dāng)充分考慮其收入總額；而機械公司則表示，林先生在津巴布韋期間有固定工資，雖然有部分津貼，但是這些都是額外津貼，并非固定報酬，不應(yīng)當(dāng)計入經(jīng)濟賠償?shù)挠嬎阒畠?nèi)，而林先生卻堅持，這部分津貼占據(jù)了他收入的大部分，因為他主要靠銷售業(yè)務(wù)提成，固定工資很低，只依據(jù)工資金額計算經(jīng)濟賠償不合情理。
專家解讀
上海昭華勞動保障咨詢服務(wù)有限公司董兆華咨詢師認為，根據(jù)國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》，工資由計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資以及特殊情況下支付的工資等六部分組成。派駐員工在境外的工資組成，相比于一般的境內(nèi)員工而言，其組成形式往往更加多樣。
對此，董兆華認為，對海外補助的標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)放形式，雙方應(yīng)做明確約定。如果有通過書面形式的約定，當(dāng)事人主張工資部分包含多項補助，法院應(yīng)對雙方有明確約定的部分予以采信，對雙方存有爭議的部分，需要員工提供相應(yīng)證據(jù)，證據(jù)不足的法院不予支持。
此外，還需要明確的是，海外補助屬于工資范疇，由用人單位根據(jù)勞動者的實際工作情況與員工協(xié)商確定，對用人單位承諾的海外補助，勞動者應(yīng)注意留存相應(yīng)證據(jù)；用人單位也應(yīng)當(dāng)規(guī)范外派員工的薪酬制度，明確補助種類和標(biāo)準(zhǔn)，在計算經(jīng)濟補償、加班工資等，給予充分考量。
案例四
關(guān)系如此復(fù)雜，他該向誰要工錢？
去年，李先生通過老鄉(xiāng)介紹，認識了一個專門承接建筑項目的小老板，小老板聲稱手下剛接了一個央企公司外包的項目，需要一批建筑能手，同時向李先生發(fā)出了邀約，并承諾了豐厚的報酬，唯一的不同是，該項目在海外。
雖然李先生的家屬暫居上海，但是聽說項目就一年，如果完成會有豐厚的報酬，他也有些心動，和家屬商量過后，便同意赴馬來西亞打工。李先生在建筑行業(yè)干過幾年，聽說過不少小老板卷款跑路的“故事”，便提出，要有專門的公司訂立正規(guī)的合同才可以開工。于是，在小老板的介紹下，包括李先生在內(nèi)的一批工人都與常州的一家勞務(wù)公司訂立了勞動合同之后，前往馬來西亞。
在馬來西亞工作期間，由于一次操作失誤，李先生的小腿摔成了骨折，在小老板的陪同下，他在當(dāng)?shù)剡M行了就醫(yī)處理，同時休息了幾個月的時間，恢復(fù)之后又繼續(xù)投入了工作。
很快，一年多的工程結(jié)束了。在海外期間，項目組為他們每個人都買了當(dāng)?shù)氐囊馔獗ｋU，每個月，小老板還會以生活費的方式給予部分工資，承諾剩余部分在工程結(jié)束之后，統(tǒng)一發(fā)放。然而，在工程結(jié)束之后，小老板的承諾并沒有兌現(xiàn)，不知道是哪個環(huán)節(jié)出了問題，幾乎每一名去馬來西亞打工的工人都被拖欠了一萬到兩萬元人民幣。此外，李先生在馬來西亞就醫(yī)期間的醫(yī)藥費，有部分得到了意外保險的報銷，但還有部分在他的生活費中進行了扣除，他也希望能將這筆錢要回來。
這些費用，李先生想找小老板討要，但小老板用各種理由推脫，找常州的勞務(wù)公司，勞務(wù)公司稱他們之間沒有勞動關(guān)系，公司從未對他們進行過管理，也不用為他們繳納社保，討要勞動報酬不應(yīng)該找他們。李先生有些困惑，沒有社保，只有馬來西亞的意外保險，國內(nèi)企業(yè)的工程，工作地在國外，上海公司的項目，簽的勞動合同在常州，他要討回自己一年來的辛苦錢，究竟應(yīng)該找誰，又究竟應(yīng)該在哪告，適用哪里的法律條款呢？此外，他也想知道自己在國外受傷能否算作工傷，享受工傷待遇。
專家解讀
董兆華認為，《勞動合同法》第十條：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。”由此可見，書面勞動合同的訂立是判斷勞動關(guān)系所在的首要要件。
此外，根據(jù)《社會保險法》第四十一條及《工傷保險條例》第四十四條的規(guī)定，職工被派遣至境外工作，勞動者不能參加工作地工傷保險的，其國內(nèi)的工傷關(guān)系不會中止，如果職工所在單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。本案中，李先生與常州的勞務(wù)公司訂立了勞動合同，即其勞動關(guān)系在常州，即便公司未為其繳納社會保險，也不能否定其勞動關(guān)系所在，故其發(fā)生工傷后仍適用《社會保險法》和《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定。
董兆華提示，勞動者被派遣出境工作，不能參加前往國家或者地區(qū)工傷保險的，其受工傷后仍受《社會保險法》和《工傷保險條例》的保護，其國內(nèi)所在單位需要按法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的工傷保險責(zé)任。
